Powrót

Kiedy można zmienić postanowienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego?

Prawo zamówień publicznych nie pozwala swobodnie zmieniać treści umów. Wszystko po to, by zapewnić równość, przejrzystość i uczciwą konkurencję wszystkim uczestnikom postępowania. Tę zasadę złagodziło orzecznictwo TSUE a następnie w ślad za tą linią orzeczniczą, unijne dyrektywy implementowane do krajowego prawa zamówień publicznych, umożliwiając wprowadzanie zmian do umów w zakresie przewidzianym w ustawie. O tym, jak ocenić istotność postanowień umowy zawieranych w wyniku postępowania przetargowego wyjaśnia mecenas Maciej Strojny.

W polskim prawie zamówień publicznych zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego są dopuszczalne jeżeli są nieistotne (art. 454 ust 2p.z.p. oraz art. 455 p.z.p.) oraz w pozostałych przypadkach określonych w ustawie. Każda zmiana umowy, dokonana z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, powoduje nieważność zmienionych zapisów. Dlatego czasami warto rozważyć przeprowadzenie nowego postępowania.

Istotna zmiana umowy – co to takiego?

To modyfikacje umowy zmieniające w sposób zasadniczy postanowienia w porównaniu do pierwotnych zapisów. Ustawodawca wskazał konkretne przykłady, należy jednak pamiętać, że słowo „w szczególności”, które pojawia się w ustawie oznacza możliwość pojawienia się okoliczności innych niż przewidział ustawodawca. Przy ocenie tego, czy dana zmiana będzie uznana za istotną warto skupić się na ogólnym charakterze umowy, opisanym przez Zamawiającego w treści ogłoszenia, gdyż informacje i warunki tam zawarte będą wpływały na decyzję Wykonawcy, czy chciałby wziąć udział w postępowaniu.

Zamawiający często ma trudność z oceną jaka zmiana umowy będzie istotna. Jako pierwszy przykład można wskazać zmianę wynagrodzenia, która w umowach wzajemnych zawsze stanowi istotne postanowienie umowne. Jednak jeśli Zamawiający podwyższy wynagrodzenie Wykonawcy w granicach dopuszczalnych przepisem art. 455 ust. 2 p.z.p., czyli o mniej niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15% w przypadku zamówień na roboty budowlane, to w prawie zamówień publicznych w rozumieniu art. 454 ust. 2 p.z.p. nie będzie to zmiana istotna.

Należy także pamiętać, że wszelkie modyfikacje podmiotowe nie są dopuszczalne na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 17 ust. 2 p.z.p. zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Zamawiający musi też pamiętać, że dla kwalifikacji zmiany umowy jako istotnej nie ma znaczenia jej ewentualna ekwiwalentność, czyli możliwość otrzymania świadczeń zamiennych o podobnej wartości czy obniżenia wynagrodzenia wykonawcy.

Jeżeli zmiany charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia to w trakcie kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może interpretować je jako wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.

Dlatego Zamawiający powinien zapoznać się z całokształtem postanowień zawartych w podpisanej umowie tj.:

ustalenie treści stosunku prawnego,
przedmiotu zamówienia,
jakie zostały nałożone dodatkowe obowiązki na Wykonawcę, które stanowiły kryterium oceny ofert przy wyborze Wykonawcy,
terminu wykonania zamówienia,
zasad płatności wynagrodzenia,
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
podstawy i zakresu odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania,
obowiązku zamawiającego dotyczące współpracy z wykonawcą przy wykonaniu zobowiązania.

Wszystkie te elementy mogą wpływać na wartość ceny zaproponowanej w ofercie, która najczęściej stanowi kryterium oceny oferty.

Wytyczne do oceny postanowień umowy

Analizując art. 454 ust. 2 pkt 1 p.z.p. można dojść do wniosku, że jest on zbieżny z poglądem wcześniej prezentowanym w orzecznictwie sądów administracyjnych. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeśli wprowadza warunki, które (gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia), umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów lub ofert niż pierwotnie dopuszczonych.

Zmiany istotne w tym wypadku mogą dotyczyć:

eliminacji z treści umowy elementów, których istnienie uzasadniało zastosowane kryteria oceny ofert lub przyjęte warunki udziału w postępowaniu. Jako przykłady można wskazać chociażby inną technologię realizacji robót budowlanych, przesunięcie terminu realizacji zamówienia wykonawcy, który w celu uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert zaoferował skrócenie realizacji zamówienia;
modyfikacji umowy np. wynagrodzenia niewprowadzaną na mocy klauzul umownych, która wprawdzie nosiłaby znamiona zmiany niewielkiej kwoty tzn. niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy; albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, ale spowodowałaby zwiększenie wartości udzielanego zamówienia do kwoty, która gdyby była objęta wartością zamówienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, spowodowałaby powstanie obowiązku opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej;
zmiany pierwotnego zamówienia, co może zostać uznane za istotną, jeżeli w sposób znaczący poszerza zamówienie o usługi, które pierwotnie nie były w nim przewidziane.

Zakaz opisany art. 454 ust. 2 pkt 2 p.z.p. dotyczy w zasadzie zakazu ekonomicznego uprzywilejowania Wykonawcy po zawarciu umowy. Jako przykłady zmian naruszających równowagę ekonomiczną stron można wskazać :

wprowadzenie płatności częściowych w miejsce jednorazowej płatności, która miała być uiszczona po wykonaniu zamówienia. Może się jednak zdarzyć, że z przyczyn dotyczących Zamawiającego dojdzie do zmiany terminu wykonania zamówienia, a Wykonawca (na skutek zmiany) otrzyma pierwszą płatność częściową w momencie, gdy według postanowień dokumentów zamówienia powinien otrzymać już całość należnego mu wynagrodzenia i wtedy nie dojdzie do naruszenia równowagi ekonomicznej;
rezygnację z kary umownej należnej zamawiającemu od wykonawcy, co jest działaniem na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie;
ustalenie terminów płatności transz za wykonanie usługi przed wykonaniem danego zadania, czyli płatności zaliczkowej,
zmiany sposobu wykonania zobowiązania poprzez np. zastosowanie tańszych i gorszej jakości materiałów.

Zmianę, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czyli dotyczącą znacznego rozszerzenia lub zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy należy postrzegać przez pryzmat postanowień art. 455 ust. 2 p.z.p. Modyfikacja umowy zwiększająca lub zmniejszająca zakres świadczeń i zobowiązań ponad kwotę dopuszczalną w przepisach (10% wartości zamówienia określonej w umowie w przypadku dostaw lub usług oraz 15% wartości zamówienia określonej w umowie w przypadku robót budowlanych) powinna być traktowana jako zmiana, o której mowa w art. 454 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Przekształcenie strony o którym mowa w art. 454 ust. 2 pkt 4 p.z.p., której instytucja zamawiająca pierwotnie udzieliła zamówienia będzie zmianą zasadniczą zamówienia publicznego, chyba że przewidziana była w pierwotnym zamówieniu, np. w formie podwykonawstwa. Czasami jednak może dojść do sytuacji gdy dopuszczalna będzie zmiana umowy pomimo zaistnienia przesłanki istotności takiej zmiany dla umowy. Przykładem takiej zmiany może być zmiana związana z klauzulą przeglądową, czyli taką, która dopuszcza dostosowanie treści umowy do warunków zmieniających się w trakcie jej obowiązywania. Zmiana taka zmniejsza albo rozszerza znacząco zakres zobowiązań i świadczeń umownych. Przy zmianie podmiotowej należy także mieć na względzie art. 455 ust. 1 pkt 2 p.z.p., gdyż ustawodawca dopuszcza jeszcze zmianę podmiotową związaną z sukcesją tj. wstąpieniem w prawa i obowiązki wykonawcy, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, a także nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, lubw wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.

Pomimo wskazania przypadków świadczących o sytuacjach w jakich zmiana umowy może dotyczyć postanowień istotnych, należy pamiętać, że każdą sprawę należy traktować indywidualnie, gdyż np. w jednym zamówieniu zmiana terminu może okazać się postanowieniem istotnym, a w drugim już nie.

Maciej Strojny